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PH COVID-19 Client Alert Series: Considerações para Investidores de Private Equity da Prática de Private Equity de Paul Hastings

Em 30 de janeiro de 2020, a Organização Mundial de Saúde declarou o Novo Coronavírus 2019 (COVID-19) uma emergência de saúde pública de interesse internacional. Desde então, os casos confirmados da doença continuam a aumentar diariamente em países ao redor do mundo, e governos locais e nacionais, empresas e escolas estão instituindo uma ampla gama de medidas para conter o vírus e impedir sua propagação generalizada em uma pandemia global. As medidas tomadas em todo o mundo em um esforço para conter o surto impactaram adversamente, e continuarão a impactar adversamente, negócios, mercados de capitais, cadeias de suprimentos e forças de trabalho em todo o mundo. Embora o impacto da COVID-19 na atividade global de private equity vá levar algum tempo para ser totalmente assimilado, compradores, vendedores e mutuários podem tomar algumas medidas para proteção contra riscos conhecidos e desconhecidos associados ao atual surto da COVID-19.

I. Considerações em Documentos de Aquisições

Autores Kelly Padgett & Payam Roshandel

Cronograma (Timing)

Clientes devem se antecipar e estar preparados para possíveis interrupções e atrasos nos cronogramas das operações.

  • Clientes podem ter dificuldades em agendar reuniões presenciais e visitas in loco devido a restrições de viagem e/ou outros protocolos de contenção que alteram o curso normal dos negócios das operações da companhia-alvo e de assessores terceirizados que auxiliam na operação. Compradores, por exemplo, devem levar em consideração estas hipóteses de atrasos na negociação de cláusulas de exclusividade. De modo geral, todos os clientes devem considerar se há alternativas (por exemplo, videoconferências) que evitem a necessidade de reuniões presenciais.
  • Protocolos de contenção que alterem as operações da companhia-alvo no curso normal dos negócios também podem afetar a capacidade da companhia-alvo de tempestivamente responder às solicitações de auditoria, principalmente se uma companhia-alvo não tiver instalada a infraestrutura tecnológica para que seus funcionários trabalhem de casa de maneira eficiente. Clientes, tanto do lado do comprador, como do vendedor, devem assegurar-se de que compreendem o nível dos recursos (e, possíveis deficiências) da companhia-alvo nessa frente logo no início do processo.
  • A implementação de protocolos de contenção por órgãos governamentais nos Estados Unidos da América e no exterior pode afetar o prazo para obtenção de aprovações regulatórias necessárias para uma potencial transação (por exemplo, aprovação de HSR e outras aprovações antitruste). Clientes devem levar em consideração estes possíveis atrasos na negociação da data limite no contrato de aquisição, incluindo as hipóteses que admitam a extensão da data limite.

Auditoria

Além das implicações referentes a cronograma (timing) discutidas acima, compradores também devem expandir o escopo de sua auditoria para abordar preocupações específicas relacionadas à COVID-19.

  • Compradores devem garantir que suas auditorias incluam uma revisão de quaisquer políticas, procedimentos e/ou protocolos internos que a companhia-alvo atualmente tenha em vigor para endereçar a COVID-19, se tais políticas, procedimentos e/ou protocolos são suficientes e estão em conformidade com as normas (trabalhistas e outras) aplicáveis e, caso haja deficiências, os possíveis custos e despesas com passivos decorrentes do enfrentamento de tais deficiências, bem como o seu impacto geral nas operações.
  • Compradores também devem avaliar especificamente indagar sobre o impacto atual e previsto da COVID-19 nos principais relacionamentos comerciais da companhia-alvo, incluindo, por exemplo, se alguma notificação relacionada à COVID-19 foi enviada a ou recebida de clientes, fornecedores, vendedores, distribuidores ou outros relacionamentos comerciais importantes.
  • Compradores também devem avaliar se as apólices de seguro existentes da companhia-alvo cobrem eventuais perdas que a companhia-alvo possa sofrer em função da COVID-19 e, se houver, se tal cobertura permanecerá em vigor após o fechamento da transação.

Declarações e garantias

Clientes devem avaliar a necessidade de declarações e garantias ou divulgações adicionais no contrato de aquisição para endereçar o impacto da COVID-19.

  • Os vendedores devem avaliar se as ações da companhia-alvo em resposta à COVID-19 exigem divulgação no âmbito de qualquer uma das declarações e garantias do contrato de aquisição, incluindo, por exemplo, aquelas relacionadas à ausência de mudanças (absence of changes), fornecedores (suppliers), vendedores (vendors) e/ou passivos não divulgados (undisclosed liabilities). Ao revisar as declarações e garantias, vendedores devem ter em mente que qualificadores de curso normal dos negócios podem ser insuficientes para tratar de possíveis alterações feitas ou ações tomadas para endereçar a COVID-19.
  • Compradores devem avaliar quanto à inclusão de declarações específicas que abordem o impacto da COVID-19 na companhia-alvo (inclusive em seus relacionamentos comerciais), as políticas, procedimentos e protocolos que a companhia-alvo atualmente possui, bem como a capacidade da atual infraestrutura da companhia-alvo para apoiar tais políticas, procedimentos e protocolos.
  • Clientes, estejam eles do lado do comprador ou vendedor, devem se assegurar que compreendem a alocação de responsabilidade no contrato de aquisição e até que ponto quaisquer direitos contra terceiros (por exemplo, seguradoras) podem compensar quaisquer perdas que a companhia-alvo possa vir a sofrer em função da COVID-19.

Efeito Material Adverso

  • Compradores podem buscar proteções por meio de disposições de efeito adverso relevante (material adverse effect, ou MAE) e/ou uma condição de fechamento correspondente que lhes permita rescindir um contrato de aquisição sem responsabilidade por parte do comprador, caso as circunstâncias se deteriorem ainda mais.
  • Seria aconselhável aos vendedores resistir a tais proteções do comprador por conta de que o surto da COVID-19 é um risco bem conhecido que afeta os negócios em geral. Assim sendo, vendedores deveriam buscar incluir exceções nas cláusulas de MAE para qualquer epidemia, pandemia ou surto de doença (inclusive o vírus da COVID-19) em adição à ladainha de outras circunstâncias extremas que são usualmente excluídas da disposição de MAE.

Condução Interina dos Negócios

  • Obrigações contratuais sobre a condução interina dos negócios normalmente incluem uma obrigação ampla que requer que os vendedores operem os negócios da companhia-alvo no curso normal durante o período compreendido entre a assinatura do contrato de aquisição e o fechamento da transação; não obstante, questionamentos podem surgir quando negócios têm que rapidamente tomar medidas em resposta a um surto de doença ou outro evento urgente de natureza local, nacional ou global.
  • Embora os compradores vão permanecer focados na preservação do valor da companhia-alvo que pretendem adquirir, em vista do surto da COVID-19 e o respectivo risco à saúde e segurança dos seres humanos, os vendedores devem preservar sua habilidade de responder e reagir a esses eventos sem necessidade de obter o consentimento dos compradores ou de arriscar descumprir a obrigação de condução interina dos negócios.
  • Desta forma, a obrigação dos vendedores de operar a companhia-alvo no curso normal dos negócios deveria ainda permitir que os vendedores tomassem medidas razoáveis para (i) cumprir com exigências impostas por leis aplicáveis e (ii) proteger a saúde e segurança humanas.

Na medida em que clientes tenham questões referentes à COVID-19 e observância dos documentos de suas transações, os clientes são encorajados a procurar o seu time de assessores da transação para discutir.

II. Considerações em Documentos de Financiamento

Autores: Holly E. Snow, Lindsay R. Sparks & Maureen E. Sweeney

Disponibilidade de Financiamento

Os mercados de capital se retraíram em resposta à instabilidade do mercado de ações. Clientes contemplando novos compromissos de financiamento ou outras operações de dívida financeira (debt financing) devem estar cientes do impacto da COVID-19 na negociação, documentação e sindicalização (syndication) da dívida financeira.

Financiamento de Aquisições

Clientes de ambos os lados, vendedor e comprador, vão buscar assegurar que a COVID-19 tenha o menor impacto possível na disponibilidade de financiamento compromissado para aquisição.

  • Data Limite (Outside Date)

    Clientes do lado comprador deveriam negociar prorrogações automáticas para “datas limite” em quaisquer documentos de compromisso de financiamento, quando decorrentes de atrasos relacionados à COVID-19. Por exemplo, se houver atraso no processo de HSR, as fontes de financiamento automaticamente concordariam em prorrogar a data limite do compromisso de financiamento.

  • Efeito Adverso Relevante (Material Adverse Effect)

    Clientes do lado comprador e suas fontes de financiamento devem prever que vendedores insistirão em que os compradores e seus financiadores assumam os riscos de qualquer adversidade causada pela COVID-19 através da expressa exclusão de “pandemia” (e termos similares) na definição de “Efeito Adverso Relevante” (Material Adverse Effect) (ou termo similar) em contratos de aquisição, conforme descrito acima em maior detalhe.

  • Auditoria (Due Diligence) como Condição

    Clientes de ambos os lados, vendedor e comprador, devem estar cientes de que fontes de financiamento provavelmente exigirão auditoria relativa ao impacto da COVID-19 em qualquer empresa-alvo, independentemente de qualquer dificuldade com logística ou disponibilidade da informação em questão.

  • Flex Terms

    Os Clientes devem estar cientes de que as partes de compromissos de financiamento podem inserir termos de mais onerosos de precificação e outras condições variáveis (e exercer tais condições variáveis) a fim de obter sucesso na sindicalização. Os clientes devem se assegurar de que tem a flexibilidade apropriada para restabelecer obrigações financeiras (financial covenants) de modo a refletir a imposição de qualquer termo variável de mercado (market flex term).

Refinanciamento ou Financiamento Adicional

Para os casos de “melhores esforços” ou outros termos de financiamentos em que não há o compromisso (commitment) de financiar, os clientes devem considerar o impacto prático de mercados de dívidas mais escassos, inclusive qual a probabilidade de uma sindicalização bem-sucedida. Os clientes podem finalmente buscar financiadores diretos e transações “club-style” para manter a disponibilidade de refinanciamentos e financiamentos adicionais.

Diferentemente do caso de financiamentos compromissados, agentes e financiadores terão maior flexibilidade para recusar a liberação de recursos na eventualidade de uma companhia sofrer declínio acentuado de seu desempenho. Clientes devem discutir os riscos ao fazer declarações de garantias de “Efeito Adverso Relevante” (Material Adverse Effect) tanto no fechamento da transação quanto em atualizações das declarações e garantias (bringing down) realizadas posteriormente ao fechamento.

Crédito Rotativo (Revolvers)

  • ABL Borrowing Base Eligibility Criteria

Em vista da COVID-19, mutuários devem estar cientes de que agentes de ABL e financiadores vão avaliar criteriosamente os critérios de elegibilidade com relação ao cálculo da base de financiamentos (borrowing base). Mutuários devem dar atenção ao seguinte:

  • conceder a quaisquer clientes condições de pagamento estendidas;
  • inclusão de recebíveis de clientes estrangeiros (non-U.S. customers);
  • aumento de concentração de recebíveis entre todos os clientes;
  • disponibilidade de seguro de crédito para mitigar a falta de pagamento/write-offs;
  • solvência de quaisquer clientes;
  • movimentação lenta de estoques; e
  • estoque em trânsito (in-transit inventory).
  • Atualização de Declarações e Garantias (Bring Down)

Mutuários atualizarão suas declarações e garantias quando incorrerem em crédito rotativo (revolvingloans) adicionais. Mutuários devem revisar suas declarações e garantias para assegurar que não há preocupação com relação a qualquer quebra de declaração de garantia. Além disso, se um mutuário prever que haverá uma quebra de declaração e garantia no futuro, os mutuários devem discutir, assim que possível, estratégias de mitigação com suas equipes de transações de financiamento.

Obrigações Financeiras (Financial Covenants)

Muitos clientes vêm informando às suas respectivas equipes de transações de financiamento que esperam incorrer em alguns custos relacionados à COVID-19 no próximo ano. Clientes devem levar em consideração se tais despesas adicionais causam estresse nos testes de obrigações financeiras (financial covenants).

  • Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA)

    Com relação a negociação de novos níveis de obrigações financeiras (financial covenants), clientes devem garantir que quaisquer impactos projetados da COVID-19 sejam incorporados aos seus modelos. Clientes podem então considerar um colchão de segurança apropriado para o modelo ao propor níveis de obrigações financeiras (financial covenants).

    Além disso, clientes podem utilizar os addbacks de EBITDA para ajudar a mitigar o impacto da COVID-19 nas obrigações financeiras (financial covenants). Clientes podem usar ou negociar certos addbacks, incluindo:

    • addbacks de custos não recorrentes, únicos ou incomuns;
    • lucros/receitas/ganhos cessantes;
    • baixas contábeis (write-offs); ou
    • valores recebidos de seguros de interrupção de negócios.
    • Contribuição Adicional de Capital Próprio (Equity)

Muitos contratos de crédito permitem que os sponsors contribuam com capital próprio (equity) em uma companhia do portfólio (portfolio company) a fim de curar uma inadimplência (default) de uma obrigação financeira (financial covenant). Se houver um risco de inadimplência (default) de uma obrigação financeira (financial covenant), os sponsors devem discutir o mais rápido possível se devem exercer tais direitos, dada a probabilidade de tais direitos expirarem logo após a apresentação das demonstrações financeiras.

Compliance

Muitos clientes têm informado que agentes e financiadores têm expressamente indagado sobre o potencial impacto da COVID-19 no seu desempenho. Do ponto de vista prático, todos os contratos de crédito obrigarão os clientes a fornecer respostas a tais questionamentos. Adicionalmente, clientes devem revisar seus contratos de crédito e outros documentos de financiamento no contexto da atualização de declarações e garantias, alterações adversas relevantes (material adverse changes) e outras disposições aplicáveis, para evitar, entre outras coisas, a violação de uma destas disposições. Como descrito abaixo, clientes podem ser obrigados a prestar informações ou requerer consentimento para praticar algum ato relacionado à COVID-19.

  • Obrigações de Notificação

    Quase todos os contratos de crédito obrigam os mutuários a notificar prontamente o agente e/ou credor(es) em caso de certos eventos, incluindo, sem limitação, a ocorrência de um Efeito Adverso Relevante (Material Adverse Effect), eventos relevantes de sinistro (material casualty events), litígios relevantes ou perda/violação em contratos relevantes. Exemplos de tais atos podem incluir:

    • o mutuário recebe um aviso de que um cliente importante está rescindindo seu contrato;
    • o mutuário faz uma reclamação sob uma apólice de seguro contra interrupção de negócios;
    • o mutuário propõe a renúncia (waiver) a uma inadimplência (default) por seu fornecedor por não atender a certos requisitos de entrega sob um contrato take or pay; ou
    • o mutuário recebe uma citação judicial (service of process) em relação a uma ação judicial.

Deve-se observar que credores e agentes provavelmente detêm o direito de realizar solicitações adicionais quando um mutuário relatar a ocorrência de um evento relevante e os mutuários devem responder a essas solicitações adicionais.

  • Contratos Relevantes (incluindo contratos de fornecimento)

    Caso estejam considerando substituir, rescindir ou alterar um contrato “relevante” (seja um contrato de cliente, contrato de fornecimento (com um vendor ou supplier) ou outro), clientes devem avaliar quaisquer requisitos em seu contrato de crédito, incluindo qualquer obrigação de fazer uma notificação especial ou de obter consentimento, antes de seguir em frente. Alguns contratos de crédito requerem aviso prévio ou consentimento para alterar determinados contratos relevantes, incluindo uma renúncia (waiver) aos termos relevantes.

  • Assembleia de credores

    Muitos contratos de crédito exigem, ou permitem que os credores solicitem, que as companhias de portfólio (portfolio companies) realizem assembleias anuais ou trimestrais com os credores logo após a apresentação das demonstrações financeiras. Os administradores devem esperar que os credores usarão estas reuniões como uma oportunidade para entender vários riscos e estratégias de mitigação para seus mutuários. Os administradores devem estar adequadamente preparados para descrever tais riscos e estratégias.

Relatórios Financeiros

Muitos clientes estão revisando os resultados financeiros do exercício fiscal encerrado em 31 de dezembro de 2019 e os preparando e apresentando a seus agentes, credores e outras fontes de financiamento suas demonstrações financeiras, juntamente com as projeções/orçamentos para o exercício fiscal encerrado em 31 de dezembro de 2020. Em relação a isso, clientes devem considerar o seguinte agora e para este ano:

  • Exceções de Auditoria (Audit Exceptions)

    A maioria dos contratos de crédito limita as exceções que os auditores podem introduzir em uma auditoria. No entanto, a maioria dos contratos de crédito não limita quais informações podem ser incluídas em quaisquer “Eventos Subsequentes.” Clientes que tenham alguma preocupação com as divulgações sobre o COVID-19 em suas demonstrações financeiras auditadas devem consultar sua equipe de transações de financiamento.

  • Comentários dos Diretores (Management’s Discussion & Analysis, ou MD&A)

    É provável que clientes forneçam MD&A em relação a apresentação de demonstrações financeiras trimestrais e anuais. Clientes podem querer, ou podem ser obrigados a, explicar qualquer impacto do COVID-19 no desempenho anterior da empresa ou em comparação ao orçamento/projeções.

  • Projeções

    É provável que também seja necessário que clientes apresentem projeções a seus agentes e credores. Clientes podem estar considerando atualizar suas projeções em relação ao surto da COVID-19. Clientes devem confirmar, no caso de atualizarem suas projeções, se devem entregar estas projeções atualizadas a seus agentes e credores.

Além disso, se clientes anteciparem entregar projeções que prevejam uma inadimplência em relação a alguma obrigação (covenant default) durante os exercícios fiscais cobertos pelas projeções, clientes deverão discutir imediatamente a estratégia com sua equipe de transações de financiamento.

Clientes que tenham alguma dúvida sobre o COVID-19 e a observância com seus contratos de financiamento devem entrar em contato com seu time de transações de financiamento para discussão.


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