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关于特朗普政府对TikTok和微信的制裁——你需要知道的9件事

在上周四,也就是2020年8月6日,特朗普政府通过两份行政命令对TikTok和微信这两家流行的社交软件采取了坊间谣传已久的严厉措施。这两份行政命令在很大程度上禁止了受美国法律管辖的个人或财产与这两个应用的中国母公司进行交易,不仅加剧了中美两国之间剑拔弩张的局势,还引起了外界对于中美冲突的范围和影响的广泛猜测。

由于这两项行政命令有大量需要解释和指引的条款,我们在此尝试回答有关特朗普政府该项最新行政举措的九个常见问题。

  1. 这两项行政命令禁止什么?

首先,特朗普政府发布了两项相互独立行政命令:一项适用于TikTok和它的母公司——字节跳动有限公司(以下简称“字节跳动”)及字节跳动的其他子公司(以下简称“TikTok行政命令”);另一项适用于微信、它的母公司腾讯科技股份有限公司(以下简称“ 腾讯”)及腾讯的其他子公司(以下简称“ 微信行政命令”)(合称为“行政命令”)。

关于TikTok,特朗普政府对TikTok行政命令的第1(a)分项规定,自2020年9月20日起,任何与字节跳动及其子公司的交易,只要其是由受美国法律管辖的任何个人或者与受美国法律管辖的任何财产相关,一旦被美国商务部长识别,将被禁止。美国商务部长被要求在9月20日之前识别出被TikTok行政命令禁止的交易。

关于微信,特朗普政府对微信行政命令的第1(a)分项规定,自2020年9月20日起,任何与腾讯及其子公司进行的和微信相关的交易,只要其是由受美国法律管辖的任何个人或者与受美国法律管辖的任何财产相关,一旦被美国商务部长识别,将被禁止。考虑到腾讯其他业务和与微信千丝万缕的关系,与腾讯进行的“和微信相关的交易”在范围上存在法律上的模糊之处。与TikTok行政命令一样,美国商务部长被要求在9月20日之前识别出被禁止的交易。

  1. 什么样的交易可以被禁止?

简单来说就是:还没有人知道,因为禁止的交易范围尚未公开。商务部长Wilbur Ross必须决定什么将构成一项“ 交易”从而应当在45天后被禁止。

TikTok行政命令和微信行政命令都没有定义何为“ 交易”。但是,两份行政命令都援引了第13873号行政命令,其中将“ 交易”广泛地定义为包括:“ 任何获取、进口、转让、安装、买卖或使用信息通信技术或服务(交易)的行为,如果该交易与任何受美国法律管辖的个人或者与受美国法律管辖的财产相关;且该交易涉及了附着任何外国或其国民任何利益的任何财物(包括外国或其国民通过提供技术或服务的合同而产生的利益);且该交易是在本行政令发布之日后发起、或目前尚未签署或将在本行政令发布之后完成;且美国商务部长经与[其他内阁官员协商后]认定:……(ii)该交易(A)造成不当风险……”(原文在此加着重号。)

这一定义与美国在制裁方面的规则实践基本一致,我们认为在TikTok和微信行政命令中也可能采取对“ 交易”类似的广泛定义。

尽管如此,两份行政命令都让商务部长“ 识别”那些被禁止的交易,这就为定义禁令的范围留下了不少自由裁量空间。

此外,可以被禁止的交易范围在两项行政禁令中是有所区别的。微信行政禁令中第1(a)分项禁止的是“ 任何个人进行的任何和微信相关的交易”,而TikTok行政命令禁止的是“ 任何个人进行的任何交易”。因此,微信行政禁令特别地适用于和腾讯公司进行的与微信相关的交易,而大概率不适用于其他腾讯企业和业务。与之不同,TikTok行政命令适用于所有和其母公司字节跳动进行的交易。

  1. 这两项行政命令不禁止什么?

行政命令并不禁止和TikTok/字节跳动或微信/腾讯相关的所有美国业务。它们将会禁止由美国商务部长确定、进而被列举出的几项特定交易。

此外,行政命令并非立即禁止这些交易。禁令在行政命令发布的45天后生效,即今年的9月20日。

行政命令并未直接讨论据报道正在进行中的美国外商投资委员会(以下简称“ CFIUS”或“ 委员会”)对字节跳动先前收购TikTok的审查,因为CFIUS审查的程序和步骤是根据美国《国防生产法》第721条获得的单独法律授权。(根据该法律,如果CFIUS在审查结束时认定其所担心的国家安全问题无法通过其他措施解决或减轻,CFIUS有权强迫外国收购方放弃其在美国企业的投资。)

无论如何,商务部长在美国针对TikTok及微信的两项措施中都将扮演至关重要的角色。一方面,商务部是CFIUS的成员机构之一;另一方面,如上所述,商务部长已被授权确定根据TikTok行政命令将要禁止的交易类型。

  1. 这两项行政命令是否有追溯力,进而适用于在行政命令发布日之前已经完成的交易?

可能性不大。两项行政命令均指出,该禁止“适用于除在法规所规定的范围内,或根据该命令可能发布的法规,命令,指令或许可中所规定的范围,及除在该命令发布之日前签订的任何合同或颁发的任何执照或许可规定。”(字体加粗以示强调)

第13873号行政令将适用范围限制为在商务部长进行识别后“发起或待定”的交易,因此不适用于行政命令之前签署的合同。

尽管商务部长于TikTok行政命令和微信行政命令中的权力不受第13873号行政令中定义的限制,但是如果一方面宣称禁令将在45天后生效,另一方面又在45天期间届满时把禁令适用于已经达成的交易,将会显得自相矛盾。

但是,我们认为禁令当然有可能适用于仍在进行中的活动,或者已实施的合同中尚未履行完毕的交易标的。美国政府在以往确实采取过这样的措施,有时给予了宽限期,有时却没有给予宽限期,以终止尚未完成的活动。

  1. 美国人还能在手机上继续使用微信或者TikTok吗?

美国商务部长仍需要确定特朗普政府计划禁止哪些交易,但禁止美国公民于手机上安装或“使用”微信或TikTok应用程序似被13873号行政令中所指的“交易”涵盖。究竟商务部长是否会彻底禁止“使用”微信或TikTok,抑或是采取如禁止合同或供应商关系等其他更有限度的限制,仍是一个很大的未知数。

若特朗普政府真的这样做,将有可能影响在美国外居住的美国公民及永久居民。行政命令中的限制适用于任何属美国管辖权下的人,即适用于美国公民及永久居民,无论身处何方。

  1. 腾讯拥有的游戏应用程序会被禁止吗?

根据“微信行政命令”的字面意思来看,该问题答案应该是否定的,至少在与微信无关的游戏应用程序上。行政命令第1(a)分项禁止“ 由商务部长根据本行政命令1(c)条款中识别的、由受美国法律管辖的任何个人作出的或与受美国法律管辖的任何财产相关的、与位于中国深圳的腾讯控股有限公司或其旗下的子公司进行与微信相关的任何交易。”(原文在此加着重号)

尽管如此,“ 与微信相关”一词可能被广义地解释,而其他与微信相接或依赖于微信的腾讯应用程序也可能收到一定的影响。我们需要等待商务部长的决定,此后才能完全明白行政命令所涵盖的范围。

  1. 美国总统在签署行政命令的时候有哪些权利?

这两项行政命令引用美国《国际紧急经济权力法》(50 U.S.C.§1701等)(“IEEPA”)、《国家紧急状态法》(50 U.S.C.§1601等)和《美国法典》第三篇第301条。尤其是IEEPA,长期被用来为总统在制裁措施方面以国家安全为由行使权力提供支持,并被美国法院广义地解释。

  1. 各个行政命令中提到第13873号行政令有何含义,并会如何影响这些行政命令的实施?

在2019年5月15日,特朗普总统发布了第13873号行政令,在其中宣布:由于调查发现“ 国外敌手创造并利用信息通讯技术与服务弱点的现象日益增长”,国家转入紧急状态。第13873号行政令奠定了美国广泛禁止涉及从任何被美国定为对国土安全有风险的国外公司处取得或使用信息通讯技术的交易的基础。此举多被视为针对中国。第13873号行政令设计本意是透过美国商务部的条款和规则颁布。在2019年11月26日周二,商务部颁布了其拟定的规则,并开始了法定的通知及意见征询期。

尽管临时规则已是超过八个月前颁布的,规则仍未被定下。我们预计商务部将定下最终蕴含这些规则的条款,以作为另一美国政府能够有效禁止一些特定中国技术的机制。现时草拟的条款阐述一程序来辨认对国土安全产生威胁的科技,并允许商务部长禁止任何对美国国土安全或美国人产生不可接受的风险的“ 信息通讯技术”的“ 使用”。

  1. 下一步是什么?

程序上说,我们需要等待美国商务部长指出被禁止交易的范围,以及会否有任何两个行政命令第1(b)分项下授予的例外或牌照(授权)。

商务部长选择禁止哪类交易时,有很多选择,可能包括以下几项(仅作为例子):

  • 禁止应用商店提供目标应用程序;
  • 禁止公司购买推广目标应用程序的广告;
  • 禁止处理涉及TikTok和微信用户交易的款项;
  • 禁止一些涉及TikTok和微信的交易的融资;及
  • 禁止美国人(消费者)使用应用程序(即TikTok和微信)。

特朗普政府也有可能会退一步,采用限制较少的方案,尤其是如果其决定国家安全顾虑能够透过其他监管手段应对(至少关于TikTok,通过CFIUS正在进行的审核,及任何政府或者总统通过该程序可能寻求的补救措施)。


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