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商务部的简化与扩大——《外国直接产品规则》之于华为

8月17日周一上午,美国商务部发布一则有关联邦公报(Federal Register)正式规则公告的新闻稿:美国商务部工业与安全局(Bureau of Industry and Security , “BIS”)计划针对华为及其列入实体清单的子公司(统称“华为”)采取进一步措施,包括终止临时通用许可(Temporary General License, “TGL”)、将华为的38家子公司纳入实体清单,并进一步修改适用于华为的《外国直接产品规则》。该政策于联邦公报立即生效的最终规则发布后的几小时后正式实施。

《外国直接产品规则》管理受《出口管理条例》(Export Administration Regulations,“EAR”)项下规则和限制约束的特定外国产品,主要规定规制受美国管辖的“双重用途”的(民用)商品和技术的出口、再出口或转让。工业与安全局采取的该项最新行动增加了禁止向华为转让任何外国产品的现有限制:该等外国产品是(a) 受《出口管理条例》约束的特定软件或技术的直接产品;或(b) 由工厂或工厂主要组件生产的且其自身为美国原产的软件或技术的直接产品。该等特别适用的《外国直接产品规则》亦阐明,该限制不仅适用于华为是该等产品的终端用户的情况,亦适用于华为是购买方或作为中间收货人的交易。尽管该规则修订前的版本仅限制向华为转让其对最终产品的设计或规格作出一些投入的产品,但该修订版本取消了该限制性条款,并对未获工业与安全局的许可(该等申请通常受推定拒绝政策的约束)且华为以任何方式作为终端用户、购买方、中间收货人或最终收货人参与的涉及特定产品的任何交易施以限制。

临时通用许可及新增38家华为子公司

在华为于2019年5月初次被列入实体清单后不久,工业与安全局颁布临时通用许可。临时通用许可对三类交易免除华为根据实体清单需取得的许可。工业与安全局数次延长临时通用许可的期限,并进一步对本受推定拒绝政策约束的特定活动予以调整。2020年8月13日,工业与安全局允许终止临时通用许可且不再进一步延长期限。工业与安全局在8月17日的联邦公报公告中称,临时通用许可仅有一条规定纳入修订的《外国直接产品规则》:向华为披露其所有、持有或控制的产品在特定情况下的安全漏洞。临时通用许可规定其他两项例外,即支持现有网络和设备的持续运行所需的交易,以及支持现有个人消费电子产品和用户终端设备所需的交易,上述两项例外不再存在,且该等交易当前受实体清单的全部范围的许可条件及限制的约束。

自华为初次被列入实体清单,实体清单总计已增加115家华为实体。2020年8月17日,工业与安全局在实体清单再增38家华为子公司,将列入的华为公司总数增加至153家。

《外国直接产品规则》:脚注1

2020年5月15日,工业与安全局颁布一项暂行最终规则,以扩大与华为相关的《通用禁令三》的可适用性。《通用禁令三》阐述外国产品如何可“受《出口管理条例》约束”及相应地向列入实体清单公司的转让受限制。[1]该等扩大规定于华为实体清单条目的新增脚注1(“临时脚注1”)。然而,专门针对华为条目的临时脚注1较为复杂,需仔细分析以理解其可适用性。在工业与安全局于8月17日的行动中,该机构同时简化并扩大了脚注1的范围(“最终脚注1”)。

为了被临时脚注1统摄并受实体清单限制的约束,外国产品必须为华为投入的直接产品(例如华为开发的半导体设计)或依据华为的直接投入所制造(例如依据华为生产的规格制造的芯片组)。因此,由外国生产但以“现成”形式出售给华为的产品并不被临时脚注1所统摄,且仍可向华为出售。最终脚注1取消该等条件。

在最终脚注1中,外国产品或是受《出口管理条例》约束的特定软件或技术的直接产品,或是由任何工厂或工厂主要组件生产的且其自身为美国原产的软件或技术的直接产品。若某人已“知晓”该等产品将纳入或将被用于华为生产、购买或订购的任何“部分”、“组件”或“设备”的“生产”或“开发”中,则该人不得向华为出口、再出口或转让该等产品。[2]此外,若某人已“知晓”华为在一项交易中作为购买方或中间收货人(无论是否为该产品的最终终端用户),该等产品的转让同样受禁止。工业与安全局的“知晓”标准不仅包括实际的积极知晓,亦包括有理由知晓、有理由相信或“很可能意识到”某种情况可能发生。

因此,若一个外国产品是受《出口管理条例》约束的任何枚举的软件或技术的直接产品,或者若该产品是由任何工厂或工厂主要组件生产的且其自身为特定的美国原产的软件或技术的直接产品,那么如果某人有理由知晓华为作为购买方、中间收货人、终端用户或最终收货人参与交易,则该人不得参与涉及该产品的任何交易中。

在临时脚注1中,工业与安全局对什么构成“工厂的主要组件”予以澄清:“对‘生产’某项产品必不可少的设备,包括测试设备。”在最终脚注1中,工业与安全局未对上述澄清作出变更。然而,工业与安全局亦规定了另一个清晰的指引:“外国产品包括任何已完成或未完成的外国生产的晶片。”该指引似乎明确针对曾可能将临时脚注1解释为允许其向华为提供晶片的外国半导体制造商。

最终脚注1几乎未留疑义:工业与安全局正在试图完全切断华为与任何美国原产软件或技术的半导体生产之间的任何联系。

保留条款

联邦公报公告规定三条不同的保留条款,对当前可能受最终脚注1约束的公司的产品提供暂缓。第一,对于那些基于临时通用许可的终止或实体清单中38个新增实体而当前需要许可的交易,根据实际订单,于2020年8月17日在运送至出口、再出口或国内转移的港口途中的任何产品可继续运送至目的地。第二,对于是受《出口管理条例》约束的特定技术或软件的直接产品的外国产品,根据实际订单,若该等产品于2020年8月17日在码头装载、在出口或转运承运人的轻型装载,或者运送至出口港或收货人/终端用户的途中,则允许该等产品的运输。第三,若外国产品是由任何工厂或工厂主要组件生产的且其自身为特定的美国原产的软件或技术的直接产品,且该等产品的运输于2020年9月14日当天或之前出口、再出口或在国内转移,则对于在2020年8月17日之前开始的“生产”的该等运输可继续进行。

第三个保留条款,即对于产品是由任何工厂或工厂主要组件生产的且其自身为特定的美国原产的软件或技术的直接产品的情形是较为独特的,因为其未要求产品是根据“实际订单”而正处于生产状态。

尽管如此,公司应仔细评估来自华为实体的任何未来订单,以确定该实体是否曾被列为实体清单公司或被新列为实体清单公司。若华为公司在2020年8月17日的行动中被列入实体清单,则第三个保留条款的相对余地并不适用,且仅有当前正在运送至新列入实体的途中的产品才可适用该保留条款。

与华为进行交易的公司的下一步举措

工业与安全局的行动代表着特朗普政府加大对华为和中国监管压力的最新举措。最终脚注1包含公司可予审查以确保符合《出口管理条例》的三项尤为重要的修改。

  • 第一,临时脚注1仅在华为参与受《出口管理条例》约束且禁售给华为的产品的设计而被触发;最终脚注1禁止甚至“现成”产品向华为交付,若该等产品是受《出口管理条例》约束的特定软件或技术的直接产品,或者若该产品是由任何工厂或工厂主要组件生产的且其自身为特定的美国原产的软件或技术的直接产品。
  • 第二,最终脚注1的限制,不仅适用于华为是最终收货人或终端用户的情形,亦适用于华为作为中间收货人或购买方的交易。因此,即便最终终端用户不是华为,若华为参与交易,其角色须受仔细分析以确认与最终脚注1和更广泛而言的《出口管理条例》相符。
  • 第三,若根据脚注曾对晶片是否被认定为“外国产品”存疑,工业与安全局通过澄清任何完成或未完成的外国生产的晶片都明确属于外国产品,从而消除了该等不确定性。

随着临时通用许可的终止,现仅存一项例外:公司可向华为披露关于华为所有、持有或控制的产品的安全漏洞的特定信息。2020年8月17日的规则立即生效,公司应当立即审查与华为进行的华为作为终端用户的交易,以及华为以其他身份参与的交易。如上文所述,“知晓”的范围极为宽泛,包括有理由知晓或“对高度可能性的意识”,并且知晓任何受《出口管理条例》约束的产品是运往华为或者交易涉及华为都可构成对《出口管理条例》的违反。

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[1]    未获工业与安全局许可,列入实体清单的公司不得接收“受《出口管理条例》约束”的产品。该等情况的许可申请大部分受推定拒绝政策的约束。对于实体清单的限制及工业与安全局对临时脚注1的最初执行的其他细节,详见:https://www.paulhastings.com/publications-items/details/?id=58885b6f-2334-6428-811c-ff00004cbded

[2]    根据15 CFR § 772.1,《出口管理条例》对“配额”作出定义。


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