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美国外国投资委员会新规:投资基金应如何应对并加以利用

作者:Scott M. FlickerRobert Silvers 及 Randall V. Johnston

介绍

美国外国投资委员会(CFIUS,下称“外国投资委员会”)最近依据《外国投资风险评估现代化法案》(下称“FIRRMA”)实施了自2020年2月13日起生效的新规定。新的监管规定彻底改革了美国外国投资委员会对美国境内投资的国家安全风险的审查方式,而这些变化对美国投资基金有着重大影响。

变化包括:

  • 特定非控股少数股权投资现将首次接受外国投资委员会的审查,特别是涉及先进技术、关键基础设施或美国居民重要个人数据的投资;
  • 特定交易现必须向外国投资委员会进行申报,特别是在外国政府管控或某些先进技术牵涉其中的情况下;及
  • 对投资基金做出重要明晰的阐述,包括基金的非美国有限合伙人权益何时需接受外国投资委员会的审查,以及非美国基金实体(如开曼实体)何时仍可能被视为外国投资委员会触及范围外的美国人。

以下我们将概述投资基金应当对其交易渠道及基金构成进行审视的问题。我们就如何遵守新规则,并在可能的情况下使其交易和有限合伙人安排免受外国投资委员会审查等事项,为投资基金管理人归纳了切实可行的建议。新规则的信息量非常大,其内容超过200页,且技术性很强,但只要有正确的关注点和建议,即可引导其走向成功的结果。

1. 基金是外国人吗?

美国外国投资委员会对“外国人”从中获取对美国企业控制权或其他权利的特定投资享有管辖权。新规定有助于明确很多美国基金不被视为外国人,即使其通过开曼基金公司等非美国实体进行投资。新规则特别确认了即使一家投资基金是在非美国国家注册成立的,其也不是“外国人”,如果:

a. 该基金的活动和投资主要由美国普通合伙人或其代表指导、控制和协调;或
b. 该基金的大部分股权最终归美国国民所有。

需着重指出,就将触发外国投资委员会对基金投资美国企业管辖权的“外国人”定义而言,虽然许多美国投资基金本身不符合该定义,但取决于外国有限合伙人通过其对美国业务的间接投资可能获得的权利,该基金的有限合伙人名单仍可能将交易置于外国投资委员会的管辖范围内。因此,即使是美国基金,也应考虑其非美国有限合伙人在美国业务中将拥有的权利。在竞争性招标过程中,如果一家竞标的美国基金授予其外国有限合伙人可能引发外国投资委员会审查的权利,该基金将处于不利地位。

2. 非美国投资者是否会获得对美国企业的控制权

长期以来,外国投资委员会对可能导致非美国投资者“控制”任何美国企业的交易拥有管辖权。外国投资委员会对“控制”定义宽泛,包括“直接或间接的权力,无论是否行使,……来支配、指导或决定影响一个实体的重要事项”。FIRRMA和新的法规并没有实质性地改变这一定义以及外国投资委员会对“受监管控制权交易(covered control transactions)”的管辖权。

“控制权”衡量标准与相关美国交易企业的特定权益比例无关。一个有限合伙人可以拥有合伙企业49%的权益,而如果普通合伙人独享支配、指导和决定影响合伙企业和合伙企业经营基金的所有重要事项的专有权,则普通合伙人(而非有限合伙人)控制合伙企业及基金。然而,如果有限合伙人有权否决普通合伙人提出的重大投资,并有权在基金投资组合公司的董事会中选择基金代表,则普通合伙人和有限合伙人均对合伙企业及基金享有控制权。

3.
非美国投资者会获得美国“TID”(技术、基础设施及数据)企业的某些权利吗?

除了外国投资委员会长期管辖的传统受监管控制权交易外,新规则还就外国投资者的某些其他投资新增了管辖权,即使这些交易不会授予控制权。

这些“受监管投资(covered investments)”须满足两方面的核查,从而判定是否受外国投资委员会的管辖:

a. 首先,必须投资在从事以下业务的美国企业:
    i. 开发关键技术(T);
    ii. 履行关键基础设施(I)功能;或
    iii. 收集或意图收集超过100万美国公民的某些敏感个人数据(D)
  (即一家“美国TID企业”)。

b. 其次,投资须赋予非美国人:
    i. 获取重要的非公开技术信息(不包括纯财务信息)的权限;
    ii. 获得美国TID企业的董事会成员或观察员权利;或
    iii. 除通过投票表决外,参与美国TID企业相关关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据的实质性决策。

因此,即使是少数股权投资,如果其与美国TID企业中的某些信息或治理权相伴,也可能触发外国投资委员会的管辖权。然而,值得注意的是,外国投资委员会从新的受监管投资规则中划出了一些交易,这些交易需满足:仅有的非美国投资者来自于澳大利亚、英国和加拿大等密切邦交国,且拥有经外国投资委员会核实的无瑕疵合规记录。

4. 哪些投资属于投资基金的“避风港”?

外国投资委员会最终规定设置了一个特定的“避风港”,使基于外国有限合伙人的原因而可能被界定为“受监管投资”的美国管控投资基金免受外国投资委员会的管辖。如符合下述条件,非美国有限合伙人参与的投资基金不视为对美国公司的“受监管投资”:

a. 本基金完全由普通合伙人(或类似管理者)管理;

b. 普通合伙人为美国人(如涉及关键技术的强制性备案,完全由美国公民控制);

c. 非美国的有限合伙人不具有对下述事宜予以批准、否决或控制的权力,而对于顾问委员会中任何非美国有限合伙人而言,顾问委员会亦无此权力:    
     i.  对投资基金的投资决策,或     
     ii.  普通合伙人做出的与基金投资实体相关的决定;

d. 非美国有限合伙人无权单方面解聘、阻止解聘、选择或决定普通合伙人的报酬;

e. 非美国有限合伙人无权访问重要的非公开技术信息;及

f. 投资不赋予非美国有限合伙人对任何美国TID业务的“受监管投资”权(获取重要的非公开技术信息,董事会或观察员权利,或参与关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的实质性决策)。

5. 外国投资委员会的申请是强制性的吗?


FIRRMA及最终规定首次要求特定交易强制实施申报。该强制机制给非美国投资者及拥有非美国有限合伙人的基金增加了额外的外国投资委员会合规负担。

强制申报分为以下两类:

a. 就基金而言,如果(1)基金的普通合伙人由来自同一非美国国家的国有实体持有49%或以上股份,以及(2)该基金在TID美国业务中获得25%或更高的权益。

b. 涉及投资美国TID业务的交易,该交易为外国投资委员会规定的27个行业开发关键技术,规定的行业包括特定的飞机制造、计算机制造、导弹和航天飞机制造、军用车辆制造、化学制造、纳米或生物技术的研究与开发,及若干其它行业)。

6. 投资基金能否通过结构性投资和有限合伙人的权利来规避成为受监管控制权交易和受监管投资?

如果投资基金不审慎安排有限合伙协议及交易结构,外国投资委员会的新规可能会对投资基金带来麻烦。审慎的美国投资基金应:

a. 确保非美国投资者无权否决或以其他方式控制基金或普通合伙人的投资决策(即使通过行使消极权利或需要有限合伙人的一致投票)。

b. 限制非美国投资者对普通合伙人的权利,包括解雇、挑选和补偿普通合伙人。

c. 确保非美国投资者不能列席、观察或任命美国投资组合公司的董事会。

d. 限制任何非美国投资者的董事会成员在有限合伙人顾问委员会中的作用,使其可向基金或投资组合公司提供行业见解,但不能为其做出投资决策。

e. 限制美国TID企业仅可向非美国投资者提供财务信息,从而确保非美国投资者无法获得重要的非公开技术信息。

基金经理应未雨绸缪,并遵循以下建议::

a. 在设定任何新基金中有限合伙人的权利时,考虑外国投资委员会的潜在影响,并评估授予非美国有限合伙人及共同投资者的权利。

b. 考虑修订包括有限合伙人协议在内的基金管理文件,限制有限合伙人的权利。

c. 评估基金非美国投资者是否会导致该基金根据外国投资委员会的规定而被认定为非美国实体。

d. 基于外国投资委员会的考量,赋予普通合伙人排除非美国有限合伙人参与潜在投资的权利。

e. 在投资的早期阶段咨询外国投资委员会顾问,了解交易的外国投资委员会合规风险并予以化解,如果必要或可行,预留时间进行外国投资委员会合规审查。

f. 利用创造性的投资结构和工具,限制非美国有限合伙人对投资组合公司的权限。

外国投资委员会的新规非常复杂且技术性很强。在某些方面上,新规正如该规定第一次出现时一样,对投资者是一个负担。但另一方面,新规进一步明确了外国投资委员会的条文。能够理解规则并与之保持一致的投资人,将在竞争中脱颖而出,迅捷达成交易。

以上内容为英文版本译本,如中英文版本有任何差异,一概以英文版本为准。