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CFIUS的新试行计划标志着其在《FIRRMA法案》项下管辖权的扩张
October 19, 2018
By Paul Hastings Professional
2018年8月，备受期待的《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下简称《FIRRMA法案》）经国会通过并由总统签署，该法案对于美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）审 查引起国家安全问题的外国直接投资的职权和流程进行了重大修订。1我们先前就该立法发展所刊发的文章可点此阅览。CFIUS负责国会交由的行使该项职权的重要任务，并于10月10日以一项针对27个特定产业交易的新 “试行计划”形式迈出了第一步。
在启动该新 “试行计划”时，CFIUS已经发出通知表示将积极行使《FIRRMA法案》赋予的扩大职权。值得注意的是，该计划会立即产生的影响是其要求特定产业领域的所有外国投资交易方在满足特定条件的情况下必须将交易提交审查。违反规定者将受到民事处罚。
同样值得注意的是，CFIUS设计试行计划的方式考虑到其未来对于《FIRRMA法案》项下职权的充分行使。CFIUS似乎准备行使国会赋予的审查外国投资交易的所有权力，包括可能在涉及外国政府行为人以外的情形下要求进行强制申报。
CFIUS发出职权扩张的信号
大多数评论员和行业人士最初关注的都是《FIRRMA法案》授权CFIUS要求涉及外国政府利益的特定交易强制性提交所谓“声明”（简易申报）。2但针对试行计划，CFIUS援引了一条引起较少关注的条款，该条款授权CFIUS在面临涉及所谓“关键技术”研发的交易时，可酌情决定“要求就涉及美国业务、由CFIUS为本条之目的而规定的法条所确定的任何受监管交易……根据CFIUS的决定提交声明” 。
在宣布开展试行计划的文件中 ，CFIUS坦言，其试图创设一个细密的“滤网”，旨在捕获该范围内最大数量的交易，“以便全面理解并审查涉及关键技术与试行计划产业的外国直接投资的性质”。3此外，所有国家均未获得豁免，因为“可能引起国家安全问题的外国投资者正通过搭建越来越复杂的投资结构以模糊该等顾虑，比如利用其他司法管辖区的实体”。4试行计划（于11月10日起生效，最晚于《FIRRMA法案》最终实施日前终止）旨在“公告《FIRRMA法案》的全面实施”，包括最终的规定是否适用于“特定类别的外国人士”。5
如下文详述，试行计划广泛监管的态度所造成的影响由于这样一个事实而变得缓和，即对于试行计划重点关注的产业和交易，有经验的CFIUS律师在大部分情况下本就会建议交易方向CFIUS进行自愿申报、告知交易情况。尽管如此，如果交易涉及受试行计划监管的产业，那么各方需要对试行计划的范围有一个全面了解，原因是未对“受试行计划监管的交易”进行强制申报可能会导致高达全部交易额的民事处罚。
试行计划要点
如上所述，试行计划将于2018年11月10日开始实施，并将适用于受计划监管、在该日期前尚未交割的任何交易或在2018年10月11日前各方尚未签订约束性书面协议的交易。交易方须在交割前至少45天前提交强制申报。
对于可能由该计划涵盖的交易，关键点包括:
仅当交易的美国业务属于CFIUS所认定的27个特定产业时，且仅当美国业务涉及用于或在目标公司的活动中被用于一个或多个特定产业“关键技术 ”的设计、开发、测试或生产时，交易属于受监管范围。
计划不仅涵盖外国投资者取得“控制权”的交易，甚至还包括外国投资者对美国业务进行非控制性投资（比如少数股权投资）的情形。
交易各方首先需要评估其交易是否受到新试行计划的监管。如是，他们将面临是提交声明还是向CFIUS进行正式完整申报的选择。无论何种选择，都需要在交易时间表中预留足够的时间，并且需要考虑对于CFIUS审查结果的适当应对策略。对于那些预计在年底前交割的受试行计划监管的交易，交易各方仅有不到一个月的时间准备声明或向CFIUS进行申报。
试行计划详述
试行计划（i）扩大了CFIUS可审查的交易范围，囊括了外国人士对参与设计、开发、测试或生产用于试行计划中特定产业的“关键技术”的美国业务所进行的投资，甚至是非控制性投资（所谓的“受试行计划监管的交易”）；以及（ii）要求交易各方通过“简易”声明或完整申报程序提交交易信息，以供审核。
目标产业。该试行计划涵盖对特定美国业务的外国投资，该类美国业务生产、设计、测试、制造、制作或开发一种或多种在投资标的的活动中被用于、或在设计时旨在用于试行计划认定的27个产业中一个或多个产业的“关键技术”。这些产业6包括：航空器及航空器引擎相关制造与生产；铝和其他冶金；滚珠和滚柱轴承；电脑存储设备；电子计算机；导弹和航天器；推进装置；军用装甲车；核能发电；光学仪器；化学；石油化工；电池；无线电、电视广播和 无线通信设备；搜索、探测、导航和引导工具；半导体；涡轮机；及生物技术与纳米技术的研发。
CFIUS在其发布的通知中表示，目标产业清单“是由美国政府精心制定、旨在将试行计划监管范围缩小到仅包括那些受到外国直接投资所带来的削弱技术优势的威胁而需要立即采取行动的产业” 。7重要的是，试行计划仅适用于美国业务实际生产、设计、测试、制造、制作或开发上述产业中的一项或多项关键技术的情形，而非仅是在上述产业中进行经营。但是，即便一项交易没有触发试行计划的强制报告要求，其仍然可能属于CFIUS传统管辖权范围内（由《FIRRMA法案》修订）的受监管交易，并且需要进行自愿申报以获得未来不受CFIUS干预的“安全港”保障。
关键技术。试行计划将落实《FIRRMA法案》对“关键技术”的定义以涵盖：（1）《国际军火运输条例》（International Traffic in Arms Regulations）中规定的国防用品和服务；（2）因与国家安全、化学和生物武器扩散、防止核扩散、导弹技术、区域稳定或窃听有关的原因受到《商业管制清单》（Commerce Control List）管制的物品；（3）经专门设计和准备的核设备；（4）核设施、核设备及核材料；（5）特定制剂与毒素；（6）2018年《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018，以下简称《ECRA法案》）所定义的新兴和基础技术。8与《FIRRMA法案》同时通过的《ECRA法案》提出了一项机构间流程，以识别目前未受加强控制但被认为对美国军事和战略竞争力至关重要的技术。在试行计划中纳入对“新兴和基础技术”的监管，为未来的适用埋下了伏笔，一旦美国政府如传闻所说对该领域取得新的控制，“新兴和基础技术”的内容将很快得到补充。
受试行计划监管的投资。如果交易赋予外国投资者（i）控制权（按照CFIUS的传统定义解释）或（ii）接触重要非公开技术信息、获得成为董事会或同等管理机构的成员或观察员、或在试行计划目标企业内参与企业决策的权利，那么这种对试行计划监管的产业进行投资可能需进行强制性披露。
部分有限合伙人监管豁免。值得注意的是，对于私募股权基金和其他基金发起人而言，当外国投资者仅作为被动的有限合伙人参与到一项合格的基金架构中时，该交易并不纳入试行监管的范围。具体而言，满足下列情况时，即便外国有限合伙人是咨询委员会或委员会成员，该外国人士作为有限合伙人参与的大多数基金投资也不在试行监管之列：（1）基金仅由普通合伙人进行管理；（2）该外国人士并非普通合伙人；（3）咨询委员会无权批准、否决或以其他方式控制基金的投资决定或普通合伙人做出的决定；（4）该外国人士不具有控制投资基金的能力；以及（5）该外国人士无法因其参与而接触到重要非公开技术信息。
战略考量
迄今为止，向CFIUS进行拟定交易的申报仍是自愿行为。交易各方可以决定不将交易提交审查，并承担CFIUS可能在未来干预交易并禁止、要求剥离投资、或对投资进行其他限制的商业风险。大多数交易仍属于此类别。不过，对于在此次试行计划范围内的投资项目，将首次需要将交易提交以供CFIUS审查。
根据试行计划，当事方既可以选择向CFIUS提交正式申报（包含针对受试行计划监管交易所要求的额外信息），也可以提交一份强制性声明。9不论选择何种方式，若交易计划预期于2018年12月25日后完成，则申报或者声明必须在交易完成前至少45日前进行提交；但若该交易将在2018年11月10日至2018年12月25日之间完成，则该交易的申报或声明必须在2018年11月10日或此后及时提交。
如果提交了声明（而非完整申报），CFIUS将在“受理”后的30天内进行评估，评估结果有四种可能性：（1）CFIUS可以要求就交易进行完整、正式的书面申报；（2）CFIUS可以通知各方，其无法仅根据声明完成审查，由交易各方选择是否对交易进行全面审查（如果交易方希望获得交易在未来不受干涉的“安全港”保障）；（3）CFIUS可以发起对交易的单方面审查；或者（4）CFIUS可以通知交易方其已完成审查，明确该交易符合获得“安全港”保障的条件。
因此，受试行计划监管的交易的当事方面临着一个战略性的选择：是通过声明还是完整申报寻求审查。该决定的背后有多项驱动因素，包括预期的时间安排以及各方是否认为交易涉及非常复杂的问题，以至于即便经历30天的声明程序，最终无论如何都很可能（甚至不可避免地）需要进行完整申报。
目前对于某些交易强制要求进行CFIUS申报代表了一个分水岭，不过对于很多人来说，局面不会发生根本性改变。试行计划涵盖的27个产业从国家安全的角度而言都属于敏感产业，如果出现任何外方投资者控制或可以获得关键技术的情况，审慎的交易各方本就很可能选择将交易提交至CFIUS以供审查通过。CFIUS对这些交易的处理态度可能会带有《FIRRMA法案》通过之前所进行的更为激进性的审查的印记， 因为CFIUS的审查在奥巴马任期的最后几个月内开始变得更严格，并且此后有增无减。
在未来几个月中，CFIUS会如何处理由试行计划带来的增长的案件量，以及其扩大的范围预示着《FIRRMA法案》今后怎样的实施情况，都将会持续受到关注。目前看来，CFIUS未来似乎会全速前进。
[1] 《外国投资风险评估现代化法案》（颁布于2018年8月13日）（以下简称《FIRRMA法案》），Subtitle A of Title XVII of Pub. L. 115-232。
2 《FIRRMA法案》§ 1706 （待编纂为1950年《国防生产法案》Section 721(b)(1)(C)(v)(IV)(bb)）（50 U.S.C. § 4565(b)(1)(C)(v)(IV)(bb)）。
3 《关于审查涉及外国人士和关键技术之特定交易的试行计划的决定和暂行规定》（颁布于2018年10月11日），83 Fed. Reg. 51322, 51324，https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2018-10-11/pdf/2018-22182.pdf。
4 同上。
5 美国财政部对有关《试行计划暂行规定》提问的问答（发布于2018年10月10日），第19问。https://home.treasury.gov/system/files/206/QA-FIRRMA-Pilot-Program.pdf。
6 27个产业的完整列表，以及CFIUS选定产业所依据的北美产业分类系统标签可 参见暂行规定Part 801的附件A，见：https://home.treasury.gov/system/files/206/FR-2018-22182_1786904.pdf, 第51-52页。
7 同上，51333-51334。
8 对“关键技术”的完整定义可见于《FIRRMA法案》1703(a)(6)(A)（待编纂为Section 721(a)(6)(A)(i)-(vi)）。
9 CFIUS正在为强制性声明开发在线模版，CFIUS表示将于“近日”面世。