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重点关注中国新出台的《出口管制法》
November 02, 2020
By Scott Flicker, Haiyan Tang, John Tso & Lanxin Zhang
引言
中国正准备实施新出台的《出口管制法》。1新法覆盖全面，将对跨境贸易产生广泛影响。该法于2020年10月17日颁布，并于2020年12月1日生效。对于了解《美国出口管理条例》（“EAR”）2的人士而言，中国《出口管制法》的一些要求、概念和机制会略显眼熟。这些要点在EAR中可以找到相应的表述，当中包括：
中国将制定新的出口管制清单，涵盖军民两用物项、军品、核以及其他与维护中国国家安全和利益相关的货物和技术。
根据物项的管制程度、出口目的地以及最终用户和最终用途，寻求出口或再出口管制物项的实体可能需要从中国政府获得特定的许可证。
“视同出口”（向非中国实体转移管制技术，即便是完全在中国境内转移）也将受到新法管辖，并可能需要许可证或受到其他限制。
中国政府部门将建立一份受限制的进口商和最终用户名单。该名单连同商务部最近公布的《不可靠实体清单规定》，3将成为类似美国“实体名单”的名录。若交易涉及该名录所列人员，则将触发政府审批的要求。
违反《出口管制法》的行为将受到相应的行政和刑事处罚，涉案交易价值将作为处罚力度的一项考虑因素。
然而，《出口管制法》的某些规定在EAR中并没有直接对应的内容。例如，《出口管制法》为建立有效内部合规制度的公司提供某些方便措施，尤其是给予“通用许可”这一做法，EAR并未涉及。《出口管制法》还规定，若出口商“知道或者应当知道”某物项（即使是不在任何出口管制清单上的物项）的出口可能会“危害国家安全和利益”，则该出口商有义务在进行此类交易前获得许可——这种潜在的无限制自由裁量权管制也是美国法律中没有的。
此外，美国出口管制中还有一项颇具争议性的特点，即美国可根据EAR对“由受控内容或技术构成的”或“作为该等内容或技术‘直接产品’的”境外制造物项的出口实行域外限制。近来，美国扩大了这类规定的范围，以阻止境外芯片制造商向业内领先的中国公司提供半导体。中国是否会实施类似规定，还有待观察。值得注意的是，2017年6月发布的《出口管制法（草案征求意见稿）》规定，《出口管制法》将适用于从中国境外出口到其他国家/地区的含有“管制物项价值达到一定比例”的外国产品。尽管后续审议稿和《出口管制法》最终版本取消了此限制，但它仍可能重新出现在负责出口管制的相关部门发布的后续规定中。
新法的一些要点可能会全盘改变美中贸易关系的局面，例如中国政府可根据新法全面禁止在中国境内或其他地区向美国出口整个类别的战略物资。一家官方媒体甚至报道，作为对美国近期针对中国的出口管制行动的直接回应，中国政府将可能禁止出口稀土金属和电路板，而这两种均是美国科技公司需从中国大量采购的物项。4
有一点是明确的：中国政府正准备对涉及中国商品和技术的交易提出全面的新要求。对此，所有在中国境内或与中国有业务往来的公司都必须予以注意。
背景
《出口管制法》一共五章四十九条，其将为中国规范出口活动提供全面的法律基础框架。从中国境内向境外转移（包括境外再出口）管制物项，以及中国公民、法人和非法人组织向外国个人或实体提供管制物项，均将受到这部法律的管辖。5
在《出口管制法》出台之前，中国的出口活动主要受制于2004年出台的《对外贸易法》中的概括性出口原则。6此外，国务院的若干规定也涉及到了某些特定管制物项的转移。7通过整合适用规则，及对所有管制物项的转移提供总体监管指导，《出口管制法》重塑了中国的出口管制格局。需要注意的是，尽管由全国人大及其常委会制定的法律（如《出口管制法》）的层级高于国务院规定，《出口管制法》并未完全取代之前的出口管制规定。除非与《出口管制法》相冲突，否则这些规定仍然有效。
在理解《出口管制法》时，必须结合中国出口管制制度的其他最新进展，特别是商务部于2020年9月19日发布的《不可靠实体清单规定》。如下文所述，《出口管制法》和《不可靠实体清单规定》的适用方面 互有交叉，形成了可能适用于与特定外国实体交易的类似却相互独立的规则（见下文《出口管制法》的主要内容——最终用户及最终用途管理）。
《出口管制法》被看作是中国对中美技术转让限制日益增加的紧张局势的回应。评论人士指出，结合《不可靠实体清单规定》和其他相关规定，《出口管制法》将使中国具备能力以应对美国针对中国公司及经济的任何贸易措施。《出口管制法》对此有明确表述：中国可以对任何“滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益”的国家或地区采取“对等措施”。8因此，从事国际贸易的公司——尤其是同时在中国和美国经营的公司——应当随时关注两国出口管制制度的变化，以便在当今的全球贸易环境中应对来自政治、战略及监管层面的种种挑战。
《出口管制法》的主要内容
基本要求
《出口管制法》规定了特定物项的出口，包括军民“两用”物项、军品、核以及其他与维护中国国家安全和利益、履行核、化、生物武器防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项（“管制物项”）。9管制物项还将包括与管制商品、部件及软件有关的技术。10
《出口管制法》授权由国务院、中央军事委员会的相关部门组成的国家出口管制管理部门（“国家出口管制管理部门”）制定、调整和颁布一份管制物项出口管制清单（“出口管制清单”）。11这些限制可能包括完全禁止出口，或者禁止向特定目的国家、地区、组织或个人出口。12有意出口管制物项的公司必须向国家出口管制管理部门申请许可，13国家出口管制管理部门根据如下原则作出准予或者不予许可的决定：（一）国家安全和利益；（二）国际义务和对外承诺；（三）出口类型；（四）管制物项敏感程度；（五）出口目的国家或者地区；（六）最终用户和最终用途；（七）出口经营者的相关信用记录；以及（八）法律、行政法规规定的其他因素。14
目前，出口管制清单尚未发布。2020年10月22日，在《出口管制法》颁布后，商务部表示将“积极推进出口管制法配套法规的立法工作，确保有效实施出口管制法确立的各项制度，同时，根据法律规定，进一步完善并适时发布出口管制清单”。15虽然最终的出口管制清单尚未出台，但可以合理预期的是，出口管制清单将包含最近更新的《中国禁止出口限制出口技术目录》的实质内容。16
管制清单以外的 管制物项
除出口管制清单上的物项外，《出口管制法》还将不时对某些指定物项的出口实行“临时管制”。具体来讲，经国务院和/或中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门可以对管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制，并予以公告。临时管制的实施期限不超过二年。17临时管制实施期限届满前，国家出口管制管理部门将对有关情况进行评估，并根据评估结果决定是否取消临时管制、延长临时管制或者将临时管制物项列入出口管制清单。18除临时性质外，针对临时管制物项的管制与出口管制清单并无不同。19这一“临时出口管制”机制将为中国政府提供高度的灵活性，以便在必要时根据战略需要迅速采取限制。
《出口管制法》还要求，对于任何货物、技术和服务（即使其不属于出口管制清单所列管制物项或受临时管制），如果出口经营者“知道或者应当知道”，或者得到国家出口管制管理部门通知，出口这些货物、技术和服务可能存在以下风险的，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可：（一）危害国家安全和利益；（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；或者（三）被用于恐怖主义目的。20出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于《出口管制法》项下 的管制物项，应当向国家出口管制管理部门提出咨询，国家出口管制管理部门应当及时答复。21
这些规定在很大程度上扩大了《出口管制法》的适用范围。除已明确列入出口管制清单的管制物项外，出口经营者应密切关注国家出口管制管理部门针对临时限制出口的管制物项发布的特殊公告。此外，企业还应建立足够的专业知识，以便能够识别属于其“知道或者应当知道”、但未列在管制清单上或受临时出口管制的物项。
出口管制内部合规制度
《出口管制法》提出，建立运行情况良好的出口管制内部合规制度的出口经营者可以享有某些“便利措施”，例如获得相关管制物项的“通用许可”。22就建立符合条件的健全内部合规制度，国家出口管制管理部门将发布进一步指南、23以及有关给予便利措施的具体规定。24
从逻辑上讲，没有采用任何出口管制合规制度的实体将无法享受任何“便利措施”，但这没有剥夺这些实体获得特定许可的资格。然而，制定有效内部合规制度仍然是必要的，因为该等制度对于确保遵守《出口管制法》和其他贸易法规至关重要。如上所述，一个有效的合规制度还可以帮助出口经营者识别受《出口管制法》约束但不在出口管制清单 上、也不受临时出口管制的物项。作为参考，美国当局在处理违反EAR规定的案件中，会将是否存在有效合规制度作为减轻处罚的因素，尽管美国法律并未硬性要求必须存在该合规制度。据此，我们可以合理地预期，在类似情况下，中国的出口管制管理部门也会对内部合规制度的有效性给予一定考量。
最终用户及最终用途管理
《出口管制法》要求出口经营者在出口时向国家出口管制管理部门提供有关管制物项的最终用户和最终用途证明文件。25有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家/地区的政府出具。26从条文表述来看，《出口管制法》并未明确规定必须提供该等证明的时限，但出口经营者应当预计到，此类文件应为获得出口许可证所需。一旦获得出口管制物项的许可，最终用户在未经国家出口管制管理部门额外批准的情况下，不得擅自改变管制物项的原定用途或向任何未预先披露第三方转移该物项。27如果出口经营者或进口商已经知道有关管制物项的指定最终用户或最终用途可能会发生改变，则应立即报告国家出口管制管理部门。28
国家出口管制管理部门将建立风险管理制度，以评估、核查和加强对管制物项的最终用户和最终用途的监督。29虽然该制度的具体内容尚未公布，但《出口管制法》已经提出，国家出口管制管理部门将建立管控名单，管控有以下情况的进口商和最终用户：（一）违反有关最终用户和最终用途管理要求的；（二）可能损害中国国家安全和利益的；或（三）将管制物项用于恐怖主义目的。30国家出口管制管理部门可以禁止、限制或终止向管控名单上的进口商和最终用户出口管制物项。31出口经营者违反规定与管控名单上的进口商或最终用户进行交易将会受到限制。32如在特殊情况下确需进行此类交易，出口经营者需要向国家出口管制管理部门申请获得交易的授权。33
通过这种方式，《出口管制法》似乎要建立一个“禁止交易的最终用户”清单，类似美国EAR项下的“实体清单”的做法。然而，如前所述，中国政府已经了颁布《不可靠实体清单规定》。《出口管制法》并未明确提及这项规定。虽然目前尚不清楚《出口管制法》的进口商和最终用户管控名单与不可靠实体清单的关系，但值得注意的是，纳入两个清单有一个共同的考量因素，即对中国国家安全、利益和发展造成的损害。34这说明，两个清单在内容上存在一定程度的重叠，即一个实体可能同时出现在上述两个名单上。鉴于被列入这两份名单的后果相似但有所不同（例如，如果必须与同时列入不可靠实体清单和《出口管制法》的管控名单的实体进行交易，则拟议交易的公司可能需要根据《不可靠实体清单规定》获得工作机制办公室的批准，35以及同时获得国家出口管制管理部门的批准36)。公司应制定全面的尽职调查程序，以审查交易对方的出口管制风险。
调查权与法律责任
国家出口管制管理部门有权对涉嫌违反《出口管制法》的行为采取以下调查措施：（一）进入被调查者营业场所或者其他有关场所进行检查；（二）询问被调查者、利害关系人以及其他有关组织或者个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；（三）查阅、复制被调查者、利害关系人以及其他有关组织或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电等文件、资料；（四）检查用于出口的运输工具，制止装载可疑的出口物项，责令运回非法出口的物项；（五）查封、扣押相关涉案物项；（六）查询被调查者的银行账户。37
《出口管制法》第四章包含了12条有关法律责任的条款，并列明了各类违反《出口管制法》的潜在后果。下表概述了这些违法行为和相关法律责任：
违法行为
法律责任
未取得相关管制物项的出口经营资格从事有关管制物项出口（第三十三条）
没收违法所得；
违法经营额五十万元以上的，处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；
违法经营额不足五十万元的，处五十万元以上五百万元以下罚款。
未经许可擅自出口管制物项或超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项或出口禁止出口的管制物项（第三十四条）
没收违法所得；
违法经营额五十万元以上的，处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；
违法经营额不足五十万元的，处五十万元以上五百万元以下罚款；
情节严重的：停业整顿，吊销出口经营资格。
以欺骗、贿赂等不正当手段获取管制物项出口许可证件，或者非法转让管制物项出口许可证件（第三十五条第一款）
撤销许可，收缴出口许可证；
没收违法所得；
违法经营额二十万元以上的，处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；
违法经营额不足二十万元的，处二十万元上二百万元以下罚款。
伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件（第三十五条第二款）
没收违法所得；
违法经营额五万元以上的，处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；
违法经营额不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。
明知出口经营者从事出口管制违法行为仍为其提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务（第三十六条）
没收违法所得；
违法经营额十万元以上的，处违法经营额三倍以上五倍以下罚款；
违法经营额不足十万元的，处十万元以上五十万元以下罚款。
出口经营者违反《出口管制法》规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易（第三十七条）
没收违法所得；
违法经营额五十万元以上的，处违法经营额十倍以上二十倍以下罚款；
违法经营额不足五十万元的，处五十万元以上五百万元以下罚款；
情节严重的：停业整顿，吊销出口经营资格。
出口经营者拒绝、阻碍监督检查（第三十八条）
十万元以上三十万元以下罚款；
情节严重的：停业整顿，吊销出口经营资格。
根据上表所示，每种违法行为都可能导致没收违法所得并加处罚款。在一些情形下，罚款金额最高可达违法经营额的20倍。一些严重的违法行为甚至可导致企业停业整顿并被撤销相关管制物项出口经营资格。此外，国家出口管制管理部门可在出口经营者因违法行为受罚后的五年内拒绝受理其任何出口许可申请。38而对其负责的主管人员和其他直接责任人员也可能在五年内被禁止从事出口经营活动。39任何因出口管制违法行为受到刑事处罚的人士终身不得从事有关出口经营活动。40任何违反《出口管制法》的行为也将被纳入出口经营者的信用记录。41
再出口及域外效力
《出口管制法》规定，管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口，均需依照《出口管制法》的有关规定执行。42这表明，若未经许可的交易涉 及管制物项的转移，即便发生在中国境外，交易各方可能仍须承担责任。《出口管制法》规定，中华人民共和国境外的组织和个人，违反本法有关出口管制管理规定，危害中华人民共和国国家安全和利益，妨碍履行防扩散等国际义务的，依法处理并追究其法律责任。43 如前所述，位于中国境外的进口商和最终用户可被列入管控名单。然而，目前尚不清楚罚款、刑罚和其他处罚将在何种程度上适用中国境外实体。此外，如前所述，《出口管制法》的最终版本将“含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的”外国产品指定为“管制物项”的具体表述已被删除。目前尚不清楚，国务院或中央军事委员会（在先前的审议稿中有权作出上述指定的主体）在《出口管制法》实施后是否会恢复这一做法。
关键要点
如前文讨论，从事国际贸易的公司应继续密切关注中国出口管制格局的重大转变。有关落实和执行《出口管制法》的诸多方面尚未发生。整个系统中最核心的部分——出口管制清单——仍未公布。对于许多重要领域，例如国家出口管制管理部门应如何管控管制物项的最终用户和最终用途、管制清单的建立、以及什么是有效的内部合规制度，还需相关部门作出进一步指引。
其他核心概念的范畴在一段时间内可能未能明晰。《出口管制法》没有明确界定何为该法下的“出口经营者”。出口经营者既可包括向境外出口管制物项的人士，又包括在中国境内向非中国人士提供技术的人士（俗称“视同出口”）。44
无论这些概念是否以及何时进一步明确，可以确定的是现在是跨国企业不可忽略中国出口管制规定的重要时刻。特别是潜在受影响的企业，现在应立即采取行动，建立、评估并加强其内部程序，以确保遵守中国的出口管制法规。一套有效的《出口管制法》合规方案至少应包括以下几点：
制定有效的尽职调查程序，以确定公司的交易对方是否中国实体、是否受到特定的贸易限制，例如是否被列入《出口管制法》的管控名单或不可靠实体清单等。此外还应密切关注这些清单的最新变化。
建立一套定期检查公司贸易货物、技术和服务性质的体系。尤其是，公司应不断监测出口管制清单的任何更新和任何关于临时出口管制的官方公告。公司还应建立并掌握专业知识，根据“知道或应当知道”的标准，确定清单或临时管制未涵盖的物项是否也受《出口管制法》的限制。
建立一套标准操作流程，以申请获得出口管制物项所必需的许可。此外公司还应建立一套机制来确保出口物项的类型、出口时间、出口目的地、最终用户、最终用途等被严格限定在出口许可范围内。
根据《出口管制法》的要求，任何偏离出口管制物项预定最终用户和/或最终用途的情况都应立即向国家出口管制管理部门报告。因此，公司应建立一个交易后监测系统，合理跟踪管制物项的最终用户和最终用途状况。任何异常情况都应及时上报，以便公司向国家出口管制管 理部门进行必要披露。
1 《中华人民共和国出口管制法》（中华人民共和国主席令第58号），2020年10月17日颁布，2020年12月1日起生效，中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会（http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/cf4e0455f6424a38b5aecf8001712c43.shtml）。
2 《美国联邦法规》第15章第730至第774部分。
3 《不可靠实体清单规定》（商务部令2020年第4号），2020年9月19日发布并生效，中华人民共和国商务部（http://www.mofcom.gov.cn/article/b/fwzl/202009/20200903002593.shtml）；另请参见普衡律师事务所发布的中国关于不可靠实体清单的规定的文章（https://www.paulhastings.com/publications-items/details/?id=cd410e70-2334-6428-811c-ff00004cbded）。
4 环球时报，《China’s export control laws to be used to break U.S. ‘long-arm’ jurisdiction: analyst》，2020年10月18日（https://www.globaltimes.cn/content/1203798.shtml）。
5 《出口管制法》第二条第三款。
6 《中华人民共和国对外贸易法》（中华人民共和国主席令第15号），2004年4月6日颁布，2004年7月1日起生效，中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会（http://www.gov.cn/flfg/2005-06/27/content_9851.htm）。
7 这些条例包括下列条例：（i）《监控化学品管理条例》（1995年颁布）、（ii）《技术进出口管理条例》（2001年颁布）、（iii）《军品出口管理条例》（2002年颁布）、（iv）《导弹及相关物项和技术出口管制条例》（2002年颁布）、（v）《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》（2002年颁布）、（vi）《核出口管制条例》（2006年颁布），和（vii）《核两用品及相关技术出口管制条例》（2007年颁布）。
8 《出口管制法》第四十八条。
9 《出口管制法》第二条第一款。
10 《出口管制法》第二条第二款。
11 《出口管制法》第五条、第九条第一款。
12 《出口管制法》第十条。
13 《出口管制法》第十二条第二款。
14 《出口管制法》第十三条。
15 新华社，《商务部：将进一步完善并适时发布管制清单》，2020年10月22日，（http://www.xinhuanet.com/2020-10/22/c_1126643916.htm）。
16 《关于调整发布的公告》（商务部、科技部公告2020年第38号），2020年8月28日颁布并生效，中华人民共和国商务部、科技部（http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-08/29/content_5538299.htm）。
17 《出口管制法》第九条第二款。
18 《出口管制法》第九条第二款。
19 《出口管制法》第十条、第十二条。
20 《出口管制法》第十二条第三款。
21 《出口管制法》第十二条第四款。
22 《出口管制法》第十四条。
23 《出口管制法》第五条第四款。
24 《出口管制法》第十四条。
25 《出口管制法》第十五条。
26 《出口管制法》第十五条。
27 《出口管制法》第十六条第一款。
28 《出口管制法》第十六条第二款。
29 《出口管制法》第十七条。
30 《出口管制法》第十八条第一款。
31 《出口管制法》第十八条第二款。
32 《出口管制法》第十八条第三款。
33 《出口管制法》第十八条第三款。
34 《不可靠实体清单规定》第七条；《出口管制法》第十八条第一款。
35 《不可靠实体清单规定》第十二条。
36 《出口管制法》第十八条第三款。
37 《出口管制法》第二十八条。
38 《出口管制法》第三十九条。
39 《出口管制法》第三十九条。
40 《出口管制法》第三十九条。
41 《出口管制法》第三十九条。
42 《出口管制法》第四十五条。
43 《出口管制法》第四十四条。
44 《出口管制法》第二条第三款。
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